Resolución Alternativa de Conflictos Comerciales

Opciones para Ejecutivos de Finanzas

Por: Der Hurley CrFA, CFE, MBA *

Marzo 2006

La resolución alternativa de conflictos (ADR, alternative dispute resolution en ingles) refiere a cualquier medio de búsqueda de una solución a conflictos comerciales fuera de las salas tribunales. Las dos formas más comunes de ADR son la mediación y el arbitraje. La mediación y el arbitraje son alternativos al litigio tradicional. Muchos ejecutivos empresariales son atraídos a la mediación y al arbitraje debido a su falta de confianza en el sistema público del litigio mercantil. La opinión entre muchos ejecutivos es que los tribunales mercantiles están saturados con casos y el proceso es lento y costoso.

Al compararse entre la mediación, el arbitraje y la litigación, los ejecutivos deben tener presente que los jueces son financiados por el erario público mientras que los mediadores y los árbitros son pagados por las partes en conflicto. El problema principal asociado con la litigación tradicional no es tanto su costo sino el factor tiempo en esperar una decisión final. Los ejecutivos que entran a un litigio en buena fe no tienen ganas de hacer frente a los amparos y las apelaciones inevitables. Además, como una litigación se financia por el erario público, su contenido es de información pública. Los ejecutivos empresariales usualmente preferirán que su controversia comercial no sea puesta al aíre en programas de noticias televisivas. Por otro lado, muchas veces los ejecutivos de finanzas se sorprenden cuando se dan cuenta que tienen que liquidar facturas cuantiosas por el concepto de arbitraje. Para realizar el costo beneficio del ADR, los ejecutivos de finanzas deben de involucrarse desde el inicio en la toma de decisiones. Este artículo se enfoca en las implicaciones financieras cuando se opta por el ADR y que hacer para evitar gastos excesivos en el camino.

Mediación

La mediación consiste en facilitar un acuerdo entre las partes en conflicto. Los mediadores son individuos que juntan a las partes involucradas para negociar un acuerdo entre las mismas. Las partes en conflicto tienen el derecho de aceptar o rechazar el acuerdo propuesto por el mediador. El principal atributo de la mediación es que el proceso es ágil. Su principal defecto es que se necesita de la buena voluntad de las partes para ponerse de acuerdo. En casi todos los conflictos comerciales esta involucrado el dinero de por medio. Si una de las partes no puede o no quiere pagar, puede aprovechar de la mediación para prolongar aun más el conflicto y así ganar tiempo. Un ejecutivo de finanzas debe estar pendiente de esta posibilidad cuando apruebe un acuerdo para mandar un conflicto a mediación. Si cada participante en un conflicto comercial considera que su contraparte esta actuando en buena fe entonces es muy probable que la mediación sea el recurso óptimo para resolver la disputa.

Arbitraje

El proceso de arbitraje involucra a un árbitro o un panel de tres árbitros revisando las evidencias de la controversia comercial para después decidir en una solución. Es parecido a una litigación tradicional pero sin las formalidades legales. La decisión o laudo del árbitro es aplicable forzosamente a las partes en conflicto y no es apelable. Allí esta el gran atractivo del arbitraje, los ejecutivos empresariales no tienen que preocuparse por amparos ni apelaciones. No es tan rápido como la mediación pero es mucho más eficaz en términos de respuesta/tiempo que la litigación tradicional. El proceso de arbitraje es más caro que la mediación pero evita el defecto de la misma por el carácter coercitivo del laudo arbitral. La base legal para el arbitraje en México y en casi todos los países que practiquen el comercio internacional es el acuerdo entre las partes para someterse al proceso. Tal acuerdo da cabida para que un laudo arbitral imparcial tenga la fuerza legal de una orden judicial. Si tal acuerdo no existe no hay otra alternativa más que ir a litigar en las salas tribunales. Si una de las partes puede demostrar la existencia de tal acuerdo, el proceso arbitral puede seguir adelante aun cuando la otra parte ya no quiera participar. Legalmente hablando, la otra parte le guste o no, tiene que someterse al laudo arbitral porque ya había acordado ir al arbitraje previamente. Como podría ser en el caso de la mediación, existe el riesgo de que una de las partes no pueda o no quiera pagar lo que el arbitro determine. Quiere utilizar el proceso de arbitraje para extender aún más el tiempo del conflicto buscando piedras en el camino para después pedirle a una sala tribunal que rechace el laudo arbitral. Los ejecutivos de finanzas deben hacer su debida diligencia para medir este riesgo antes de iniciar un proceso de arbitraje. El peor de los escenarios sería cuando el director de finanzas primero tenga que autorizar el pago por una mediación, posteriormente el pago de un arbitraje y después, para el colmo, las facturas de una litigación.

¿Cuales son los Costos de ADR?

Los costos de mediación incluyen los honorarios y gastos del mediador; los honorarios y gastos de cualquier perito solicitado por el mediador con el consentimiento de las partes; los gastos de cualquier testigo que haya llamado el mediador con el consentimiento de las partes; los costos de las instalaciones del proveedor del servicio de mediación si es que estas se usan. El costo de un arbitraje va a depender si el arbitraje es ad hoc o si esta administrado por una institución. Un arbitraje ad hoc esta administrado por árbitros independientes aplicando las reglas de arbitraje de su preferencia. Los costos diarios de un arbitraje ad hoc van a tener los mismos conceptos que la mediación pero el proceso requiere mas tiempo asi que su costo total va a ser mas alto. El costo de un arbitraje administrado por una institución depende del monto en controversia. La institución escogida por las partes cobraría una cuota administrativa más una cuota de honorarios del árbitro, ambas cuotas como un porcentaje del monto en controversia.

¿Quien paga la cuenta del ADR? Generalmente la cuenta esta dividida entre las diferentes partes involucradas. La excepción a esto ocurre cuando un árbitro decide que una de las partes debe cubrir los costos de la otra. Quizás sea obvio que el costo deba ser pagado por las diferentes partes pero esto debe enfatizarse, porque al hacer un análisis de costo-beneficio que compare la mediación, el arbitraje y la litigación hay que tener presente el hecho de que una litigación esta financiada por el erario publico y no por las partes en litigio. El factor costo más impactante relacionado con el arbitraje será la decisión de escoger a un árbitro o a un panel de tres árbitros. Si la controversia es técnicamente complicada, la literatura sobre el arbitraje generalmente recomienda tener tres árbitros. Pero desde el punto de vista de costos esta decisión va a resultar en la triplicación del costo diario por los servicios que ofrecen tres árbitros. Es justificable desde el punto de vista de costos la decisión de nombrar a tres árbitros cuando se estima que es necesario pedir la opinión de peritos en la materia. Teniendo en el panel un árbitro que ya es un experto en el tema va a evitar el costo de pedir la opinión de un perito. Otro factor a considerar va a ser el idioma del proceso de arbitraje. Si las partes deciden que el proceso va a ser bilingüe deben considerar el costo de traducir el testimonio de testigos y las evidencias documentales. Un factor más para considerar es el lugar del arbitraje. El lugar ideal desde el punto de vista de costos será el que minimice los gastos de viaje de los participantes en el proceso arbitral.

Los Árbitros Ideales

El árbitro ideal es una persona integra, imparcial en la redacción de un laudo, y totalmente independiente de las partes en conflicto. Tiene que ser una persona discreta que sabe mantener la confidencialidad del conflicto. Un árbitro esta obligado a escuchar equitativamente a ambas partes. Un arbitro tiene la obligación de llegar a un laudo justo aun cuando una de las partes no participe en el proceso. Si una de las partes decide no participar, aunque debería por la existencia de un acuerdo anterior, el árbitro debe dar al no participante notificación debida del proceso. Un árbitro tiene que tener conocimiento del procedimiento de arbitraje. Aunque no tiene las formalidades legales, el proceso de arbitraje tiene sus reglas. Un árbitro tiene que aplicar las reglas estrictamente para dar un trato equitativo a las partes y para asegurar que su laudo va a tener la misma fuerza legal que una orden jurídica.

La profesión del árbitro ideal va a depender en el tema en controversia. Una de las partes quizá vaya al arbitraje buscando piedras en el camino para ganar tiempo. Si es el caso, a la otra parte le convendría buscar un abogado experimentado como árbitro. Si el conflicto es sobre un tema técnicamente complicado sobre por ejemplo la tecnología informática, en este caso el candidato ideal sería un ingeniero en sistemas. En una controversia en la industria de la construcción quizá un arquitecto o un ingeniero civil sería el mejor árbitro. A final de cuentas casi todas los conflictos comerciales tienen que ver con el dinero. Si el cálculo de valor es el tema principal, un contador seria el árbitro ideal. Si el tema en controversia es legalmente, técnicamente y financieramente complicado entonces un panel de tres árbitros sería la decisión optima, cada árbitro un experto en cada área.

El Acuerdo de ADR Ideal

Si un conflicto comercial ya esta activo será difícil juntar las partes para lograr que se pongan de acuerdo en iniciar un proceso de ADR. Lo idóneo sería tener el acuerdo desde el inicio de la relación comercial, antes de iniciar un conflicto. El siguiente acuerdo de mediación esta influenciada principalmente por el factor costo:

Las partes están de acuerdo en que cualquier conflicto que derive de este (contrato, carta de acuerdo, pedido, propuesta) que no pueda ser resuelto por medio de negociaciones directas entre nosotros será enviado a mediación en la ciudad de (México, D.F., Guadalajara, Monterrey, Puebla, etc.) bajo las reglas de mediación del (proveedor del servicio de mediación). Las partes también acordaran que mientras se lleven a cabo los esfuerzos de mediación, no mandarán el conflicto ni a arbitraje ni a litigación.

Si una de las partes considera que la mediación no satisface sus expectativas y quiere ir directamente al arbitraje para la resolución final de un conflicto comercial el siguiente acuerdo de arbitraje sería ideal desde el punto de vista de costo:

Cualquier conflicto que derive de este (contrato, carta de acuerdo, pedido, propuesta) será resuelto por un árbitro administrando el proceso arbitral en la lengua española en la ciudad de (México, D.F., Guadalajara, Monterrey, Puebla, etc.) bajo las reglas de arbitraje del (proveedor del servicio de arbitraje).